武大郎持刀捉奸西门庆，西门庆能不能正当防卫?

烧饼 · 发表于 2020-9-16 17:14:04

法律君认为，这是一个道德与法律严重撕裂，处理起来非常棘手的现实问题。

所谓通奸（Adultery）是指有配偶的男性或女性违背各自夫妻忠实义务与他人发生性关系的行为。《民法典》婚姻家庭编第1043条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱”。

但，孔老夫子曾经曰过：“食色，性也。”有句老话也说，“饱暖思淫欲，饥寒起盗心”，人一旦有钱又有了余闲，男女之思就会油然而生。

出轨在古代是重罪。最早关于通奸罪的说法见于《尚书》：“男女不以义交者，其刑宫。”对通奸者处以宫刑，偷情要承受刑罚？这是许多网友的呼声，古人早就替我们想到了。正是因为了有了如此严厉的防范措施，西周之前的社会，人们还是循规蹈矩的。

而到了春秋时代，诸侯各国公卿大夫贵族之间私通淫辟事件层出不穷，甚至常有尊卑亲属相奸等乱伦行为。这就是让孔子所深恶痛绝的“礼崩乐坏”，所以，他才提出要“克己复礼”。孔子只是搞舆论造势，其影响力非常有限，该睡的人还睡，想叫醒一个装睡的人，太难了。

后来，魏国李悝以“淫奢逾制”极力主张用刑罚加以制裁，他在《法经》中规定了杂律一篇，内有“夫有二妻则诛，妻有外夫则宫，曰淫禁。”李老师又将乱睡事件上升到法律层面来解决，男女之事，单靠自觉或是道德谴责是约束不了的。

到了秦代，“私通”者定以极刑，且可“人人得以诛之”，可以不告而杀，私刑也合法。《史记·始皇本纪》说：“有子而嫁，倍死内外，禁止淫佚，男女浩诚，夫为寄之，杀之无罪……”汉朝延续秦的法律，犯奸必杀。

到了汉文帝时代，这一法律似乎又多了些仁慈——除了杀头，还可以适用“和缓”的肉刑——宫刑。一旦被宫，这对好色之徒来说，而对于男人来说，这和死刑差别不是很大。

唐代以后的各朝，也都以产法对通奸行为从严处刑。唐律规定：“和奸者，男女各徒一年半。”它还规定，因奸罪而名誉受害的家庭的成员均有权捕捉奸夫淫妇送官，其拒捕而杀之者免刑或减轻刑罚（《唐律》卷二十六）。唐代《唐律》问答，问曰：“外人来奸，主人旧已知委，夜入而杀，亦得勿论以否?”答曰：“律开听杀之文，本防侵犯之辈，设会以知奸秽，终是法所不容，但夜入人家，理或难辩，亦为罪人。若其杀即加罪，便恐长其侵暴，登时许杀，理同无疑。”

从元律开始，刑律中增加了“杀死奸夫”一条，规定：“诸妻妾与人奸，夫于奸所杀其奸夫及其妻妾，及为人妻杀其强奸之夫，并不坐。”这也相当于现代法律意义上的“正当防卫”吧？在元代也有过“夫获妻奸而妻拒捕，杀之无罪”的判例。

显而易见，在古代被不幸戴绿帽的丈夫怒杀奸夫是正当的。甚至，如果丈夫因为发现妻子与人通奸而要杀害妻子，妻子因此反抗也并不属于正当防卫。明刑律也规定：“凡和奸，杖八十，男女同罪。”

《醒世姻缘传》反映的是明末状况，书中有一事例。浪荡子晁源与农庄租户皮匠小鸦儿之妻唐氏通奸，小鸦儿在一天夜里伺机杀了二人，割下二人头颅，到县衙投案自首，县官审问属实，只是把小鸦儿打了二十板，无事释放，“小鸦儿仍到庄上，挑上皮担，也不管唐氏的身尸，佯长离了这庄。后来有人见他在泰安州做生意”。

清朝的法律沿袭明朝和元朝的法律，允许私刑，允许捉奸，并可当场杀死通奸男女。“凡妻妾与人奸通，而本夫于奸所亲获奸夫、奸妇，登时杀死者，勿论。若只杀死奸夫者，奸妇依律断罪、从夫嫁卖。若其妻妾因奸、同谋杀死亲夫者、凌迟处死。奸夫处斩。”（《清刑律·人命篇》）。

因此，按照古代的那些道德与律法，武大郎持刀捉奸西门庆，西门庆是绝对不能实施正当防卫的。在古代抓奸现场杀死奸夫淫妇：无罪！所以，武大郎才有如此底气，敢去抓奸。即便后来，武松怒杀奸夫西门庆，斩杀淫妇潘金莲，也被水浒认为是替天行道。

奇怪的是，捉奸捉双只说夫家捉妻子之奸，却允许男人通奸，或金屋藏娇，或流连青楼。可见以男性为中心的社会，夫为纲，法律上原本就有不同刑罚。允许“捉奸捉双”的律例，显然有悖于现代文明，早已成为历史。

在我国的台湾地区和邻国韩国，通奸曾经是违法行为。韩国刑法第241条规定，有配偶而通奸者和通奸对象，均可被判处2年以下有期徒刑。但是，韩国宪法法院2015年2月26日对共17件通奸相关案件进行统一审理并裁决，韩国刑法第241条规定处罚通奸者违背宪法。法院认为，国家用法律来处罚通奸行为侵犯公民的基本权利。由此，有关法律规定在宪法法院宣判后立即失效，这条规定在制定后时隔62年被废除。2020年5月29日，台湾地区司法部门正式宣布，台湾地区“刑法”中第239条通奸罪被大法官裁定“违宪”，于当日正式除罪化。台湾媒体注意到，当日有五名因通奸罪在押的嫌犯因此得到释放。

近几年，包括印度在内的许多国家和地区都相继废止了通奸罪。目前仍然保留通奸罪这一罪名的有菲律宾、印度尼西亚、沙特阿拉伯、巴基斯坦、伊朗、埃及等国，以及美国纽约、威斯康辛、密歇根、马里兰、南卡罗来纳等18个州。美国许多州都将通奸认定为是犯罪行为，但很少有人因此而被起诉。

而在我国大陆地区，早在1979年的第一届全国人民代表大会第二次会议上就已经通过决议，不再处罚通奸行为。因此，根据现行刑法，通奸只是违背道德，但并不构成犯罪。

尽管《民法典》婚姻家庭编第1043条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱”。却没有明文规定，一旦第三者插足夫妻关系，需要承担什么责任。不仅我国刑法、行政法没有将通奸行为作为违法情形加以惩处，甚至连民事责任也没有具体明确。以至于司法实践中，没听说过有法院支持受害人向第三者主张民事赔偿的。现实生活中，丈夫将第三者堵住，逼迫奸夫写下赔偿协议，被法院判构成敲诈勒索罪的案例反倒是比比皆是。

因此，如果武大郎活到现在，再拿着扁担或持刀去捉奸，试图来个怒杀西门庆，则已经是属于犯罪行为了。

然而，有不少网友仍然认为：正当防卫的前提是正对不正，西门庆被袭击前通奸行为不具备合法性，所以没有正当防卫的前提基础。还有很多人认为，通奸行为极不道德，妻子与他人通奸会对丈夫构成实实在在的“性盗窃”，其妻子在这一犯罪中属共犯，可视为“监守自盗”。再有，通奸的社会危害性在某种程度上比强奸更为严重。在现实生活中，因通奸酿成的血案不乏其例。丈夫一旦发现妻子与他人通奸，或妻子一旦发现丈夫与她人通奸，一般情况下，丈夫或妻子要么报复与妻子或丈夫通奸的男子或女子，要么报复妻子或丈夫。一句话，做丈夫的或做妻子的是不会忍气吞声的，都会采取一定的报复手段。这样既破坏了双方的家庭，又容易引发严重的刑事犯罪。

还有网友强烈呼吁：法理无外乎人情，法律有关于人心。一个因败德而导致他人家破人亡的人，倘若还能以正当防卫这样一个堂皇的理由免于刑罚的惩治，法律对世道人心的引导规范，还会有人相信吗？法律还有什么尊严可言吗？道德对于人们行为的规范约束，一靠良知，二靠舆论。当一个人良知泯灭，脸厚如墙的时候，道德就失去了作用。一个人道德沦丧进而造成人间血案的时候，倘若法律也来装糊涂、和稀泥，这个社会还会有公平正义吗？

尽管在捉奸这个问题上，道德与法律似乎严重撕裂。法律君依然认为，如果在当下武大郎还要持刀捉奸杀人，西门庆是可以实施正当防卫的。因为，通奸尽管败坏道德，但不是犯罪行为。为了保护自己的生命权，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。根据两高一部关于依法适用正当防卫制度的指导意见，在生命受到严重威胁时，实施正当防卫，明确不负刑事责任。即便是古代捉奸杀奸夫也是有严格条件限制的。其构成条件如下：

第一是防卫主体，防卫人必须为本夫。即在妻妾与人通奸的情况下，本夫于奸所亲获，将奸夫奸妇一起杀死可“勿论”。但本夫之外的人，即便是“为本夫本妇及有服亲属纠往捉奸，杀死奸夫，无论是否登时，俱照擅杀罪人律拟绞监候”。

第二是防卫地点，须“于奸所亲获”。当奸夫走出奸情发生场所的门外，本夫杀死奸夫的，则应依照“非登时”来进行处罚。

第三是防卫时间，强调“登时”，如非登时而杀的，则应参照无故夜入人家的“已被拘执而擅杀”定罪处罚。可见，本条中的“格杀勿论”也强调时间条件，即当场立即杀死才能免责，非当场杀死则要承担法律责任。

奸案中的“格杀勿论”条文维护的是古代夫权至上的伦理秩序，明显流露出“女子出嫁，义当从夫”将女子作为男子附属物的行为价值取向，体现了我国古代长期以来以礼入刑的立法特点。显然，古代对于强奸和通奸的惩罚充分体现了封建制度的时代伦理性。

1994年上映的美国经典法律题材《肖申克的救赎》中，作为银行家的安迪正是因为发现妻子有婚外情，酒醉后本想捉奸并枪杀妻子和她的情人，但是他没有下手，巧合的是那晚有人入室盗窃枪杀了他妻子和她情人，他被错误指控谋杀，被判无期徒刑，就此入狱。

现代社会男女平等，如发现妻子红杏出墙，丈夫有外遇，不忍则和平分手，协议不果诉之法律，完全不必把对方视为自己的私有财产，稍有逾越，便狭隘到杀身报复，那是绝对要负法律责任的。

网友说：如果丈夫回家，发现妻子与奸夫正在床上做运动，该咋办？

打110报警显然是没用的，作为守法公民的丈夫，是否应该安安静静的退到门外？默默地坐到门外抽根烟，等等，再等等？！

你说，一旦生活出现如此一幕，该咋办好呢？